mercoledì 27 febbraio 2013

Il diritto di precedenza nelle assunzioni

Premessa 


L'art. 4, commi 12-15, della legge 28 giugno 2012, n. 92 (c.d. Riforma del mercato del lavoro) ha stabilito dei principi generali concernenti gli incentivi alle assunzioni, anche al fine di garantire un'omogenea applicazione delle misure già previste a legislazione vigente, compresi quelli previsti dall'articolo 8, comma 9, della L. n. 407/1990 (assunzione di disoccupati di lunga durata), e dagli articoli 8, commi 2 e 4, e 25, comma 9, della L. n. 223/1991 (assunzioni dalle liste di mobilità). In base al principio generale stabilito dal legislatore della Riforma, non è possibile applicare gli incentivi in quei casi in cui il datore di lavoro non è libero di scegliere chi assumere, pertanto, gli incentivi non spettano né nell'ipotesi in cui viene assunto il lavoratore nei cui confronti sussisteva un obbligo di assunzione né nell'ipotesi in cui viene assunto un lavoratore diverso da quello nei cui confronti sussisteva un obbligo di assunzione (INPS circ. n. 137/2012). 

In sostanza, gli incentivi non spettano se l'assunzione viola il diritto di precedenza alla riassunzione di un altro lavoratore licenziato e se non è stata preventivamente offerta la riassunzione al lavoratore titolare di un diritto di precedenza per essere stato precedentemente licenziato da un rapporto a tempo indeterminato o cessato da un rapporto a termine. Tale principio generale determina i seguenti limiti alla fruizione dell’agevolazione; gli incentivi non spettano nell’ipotesi in cui è assunto: - Il lavoratore nei cui confronti sussisteva un obbligo di assunzione (sia di natura normativa sia si natura contrattuale collettiva) (L. 92/2012, art. 4, co. 12, lett. a));
- Un lavoratore diverso da quello nei cui confronti sussisteva un obbligo di assunzione L. 92/2012, art. 4, co. 12, lett. b)). 

Queste novità investono anche il ruolo della Vigilanza ispettiva, la quale sarà chiamata a verificare il rispetto dell'obbligo suddetto ai fini della corretta fruizione degli sgravi contributivi. 

Diritto di precedenza : le diverse categorie. 

Su queste premesse appare opportuno dedicare questo intervento ad alcune ipotesi per le quali i datori di lavoro sono tenuti a rispettare nelle nuove assunzioni il diritto di precedenza che spetta a quei soggetti che avevano già prestato attività lavorativa presso la loro azienda. Si tratta in realtà , sia pure con qualche approssimazione, di un diritto alla riassunzione, diverso ad esempio dal diritto di preferenza nelle assunzioni riservato a categorie di invalidi. In proposito la normativa sul diritto di precedenza è principalmente basata sugli interventi che la legge 244/2007 ha apportato a diverse precedenti disposizioni. 

La legge 247/2007 è intervenuta sugli art. 4 e 5 della legge 223/1991 in relazione al diritto di precedenza in caso di licenziamenti individuali per riduzione di personale e di messa in mobilità. Altro intervento della citata legge definisce il diritto di precedenza nei contratti a termine e nei contratti stagionali introducendo rispettivamente il comma 4 quater e 4 quinquies dell’art. 5 del D.L.vo 368/2001 . 

Ancora, la stessa legge 247 interviene sul D. L.vo 61/2000 art 12-ter 

a proposito del diritto di precedenza nei contratti a tempo parziale, che si affianca ad un diverso diritto di precedenza innestato sul contratto individuale ed ora riscritto con l’art. 12-bis. La legge tratta il diritto di precedenza anche per i lavoratori esclusi dal trasferimento d’azienda (L. 428/90 art. 47 comma 6). 

Citiamo soltanto, senza dedicarvi spazio, l’attenzione posta dalla legge 247 al diritto di precedenza riservato ai lavoratori ultracinquantenni di cui alla legge 127/2006, che ha convertito il D.L. 68/2006. Ricordiamo infine, anche in questo caso a puro scopo di completezza, il diritto di precedenza che il Testo Unico sull’immigrazione, il D. L.vo 286/1998, introduce in favore di cittadini extracomunitari stagionali, i quali, a condizione di avere rispettato le condizioni previste dal permesso di soggiorno, vantano un diritto di precedenza rispetto ai cittadini del proprio Paese di origine per rientrare in Italia al fine di conseguire un lavoro stagionale. 

All'interno di queste casistiche abbiamo evidenziato alcuni casi. 

Licenziamento individuale, individuale plurimo e mobilità. 

I lavoratori licenziati per riduzione di personale o messi in mobilità hanno un diritto soggettivo di precedenza nelle assunzioni che nei successivi 6 mesi dovessero essere fatte dall’azienda che li ha licenziati. Precisiamo che deve trattarsi di assunzioni con mansioni equivalenti a quelle che avevano in passato, quindi non necessariamente le stesse, ma tali da produrre l’inquadramento nella stessa categoria contrattuale. Va osservato che il diritto di precedenza in caso di future assunzioni nasce dal fatto stesso che il contratto di lavoro sia stato risolto: il licenziamento è l’evento che dà origine al diritto di precedenza. Tuttavia il lavoratore, per esercitare il proprio diritto di precedenza, deve dichiarare la propria volontà al datore di lavoro: in mancanza di questa dichiarazione di volontà, il diritto si estingue. Inoltre il diritto di precedenza si riferisce a qualsiasi sede in cui l’azienda è articolata e quindi il datore di lavoro deve essere preparato al fatto che un lavoratore licenziato potrebbe domandare di esercitare il proprio diritto di precedenza presso uno qualsiasi dei punti aziendali. 

Dibattuta è la questione se il diritto di precedenza sia o no un diritto disponibile. Se lo si considera un diritto non disponibile, all’atto del licenziamento il lavoratore non può negoziare questo diritto, quindi non può rinunciare ad esso né renderlo oggetto di transazione. Al contrario se lo si considera disponibile, allora, già all’atto del licenziamento le parti possono trovare un accordo basato sul fatto che il lavoratore che ha diritto di precedenza dichiara fin da subito di rinunciarvi. 

Rinunciabilità al diritto di precedenza nell'assunzione del lavoratore 

E' stato più volte affrontato da dottrina e giurisprudenza con particolare riferimento alla sussistenza di un diritto attuale ovvero di una diritto futuro e quindi della sua rinunciabilità. Le argomentazioni addotte in un senso e nell'altro sono molteplici. Cercando di ridurre ad estrema sintesi le diverse posizioni, vi è chi ritiene che il diritto alla precedenza nelle assunzioni sia una diritto attuale nascente nel momento stesso in cui si opera la risoluzione e quindi rinunciabile; diversamente l'opposta teoria sostiene che il diritto di precedenza sia futuro ed eventuale e si concretizzi solo nel momento in cui, nell'arco dei 6 mesi successivi alla risoluzione del rapporto col dipendente per riduzione del personale, il datore di lavoro proceda a nuove assunzioni per le medesime mansion ( Il diritto di precedenza nell’assunzione per i lavoratori licenziati nell’ambito della procedura di mobilità, di cui all’art. 8, 1° comma, L. 23/7/91 n. 223, non può essere validamente rinunziato all’atto della risoluzione del rapporto, in quanto non ancora attuale - Trib. Milano 30/5/97) Qualora si accedesse a questa seconda impostazione, la rinuncia sarebbe radicalmente nulla poiché appunto riferita ad un diritto futuro di fonte normativa. Avendo a mente quest'ultima impostazione, più coerente all'ordinamento da un punto di vista sistematico, il rischio che l'azienda potrebbe correre con l'accordo proposto dal sindacalista sarebbe che, in caso di impugnazione dell'accordo, la rinuncia potrebbe essere ritenuta nulla e quindi il dipendente avrebbe diritto alla precedenza nel caso di nuove assunzioni 

Diritto di precedenza nei contratti a termine e nei contratti stagionali 

Il diritto di precedenza dei lavoratori con contratti a termine riguarda i lavoratori assunti a tempo determinato i quali abbiano prestato attività lavorativa per un periodo superiore a 6 mesi, nell’esecuzione di uno o più contratti a termine. Occorre che l’attività sia stata prestata presso la stessa azienda ed il diritto di precedenza si riferisce unicamente a future assunzioni a tempo indeterminato. Da notare che il diritto scatta alla fine del primo contratto a termine che determina il superamento dei 6 mesi complessivi di prestazioni lavorative e da quel momento può essere esercitato entro i 12 mesi successivi, previo apposita richiesta al datore di lavoro. Anche in questo caso il diritto di precedenza si riferisce alle assunzioni che prevedono come sede di lavoro uno qualsiasi degli stabilimenti, filiali, o punti operativi in cui l’azienda si articola. 

Il diritto di precedenza dei lavoratori con contratti stagionali riguarda i lavoratori assunti con contratti a termine per lo svolgimento di attività stagionali e si riferisce a nuove assunzioni a termine presso lo stesso datore di lavoro per le medesime attività stagionali. Il diritto deve essere esercitato con una dichiarazione di volontà rilasciata entro 3 mesi dalla data di cessazione del contratto stagionale ed è relativo alle assunzioni effettuate entro 12 mesi dalla cessazione del rapporto di lavoro. 

Diritto di precedenza nei contratti a tempo parziale 

Si tratta di un diritto di precedenza da esercitarsi nelle assunzioni con contratto a termine in capo a soggetti che hanno trasformato il rapporto di lavoro a tempo pieno in rapporto a tempo parziale (art. 12 ter D.L.vo 61/2000). Il diritto si esercita con riferimento a mansioni identiche o equivalenti e si riferisce ad assunzioni presso tutte le articolazioni territoriali dell’impresa, circostanza che pone particolari problemi amministrativi al datore di lavoro, obbligato ad interpellare tutti i soggetti a tempo parziale che avevano trasformato il contratto a tempo pieno. C’è una priorità in due casi in favore di lavoratori che abbiano necessità di prestare assistenza in ambito familiare: a) assistenza per patologie oncologiche del coniuge, figli, genitori o di persona convivente invalida al 100% e bisognosa di assistenza continua; b) assistenza a figlio convivente di età inferiore a 13 anni o portatore di handicap ai sensi della legge 104/92. 

Da notare che la legge 244/2007, oltre ad avere introdotto l’art. 12 ter sopra commentato, ha modificato e riscritto all’art. 12 bis una ipotesi di diritto di precedenza già presente nel D.L.vo 61/2000 ed agganciato ad un contratto di assunzione individuale. 

Il diritto esposto nell’art. 12 bis attribuisce un diritto di precedenza ai lavoratori anch’essi con contratto a tempo parziale. Si tratta tuttavia di lavoratori assunti sin dall’origine a tempo parziale diversamente dal caso precedente che interessava lavoratori divenuti a tempo parziale per trasformazione di un contratto a tempo pieno. Il diritto di precedenza si applica ad assunzioni a tempo pieno di lavoratori destinati ad espletare la propria attività nello stesso comune nel quale svolgevano attività a tempo parziale. Occorre una ulteriore condizione e cioè che questo diritto di precedenza sia previsto nel contratto individuale di assunzione.

6 commenti:

  1. Sono stata licenziata per cessazione di attività al punto vendita dove lavoravo con un contratto a tempo indeterminato, in pratica c'è stato un cambio di gestione, ma il mio ex datore di lavoro aveva diversi punti vendita con la stessa ragione sociale da cui dipendevo, a gennaio ha cambiato ragione sociale di questi punti vendita, da qualche giorno ha dovuto dare in gestione tutti gli altri punti vendita. Vorrei sapere se posso impugnare il mio diritto di essere riassunta, in uno di questi punti vendita, tengo a precisare che sono ultracinquantenne.

    RispondiElimina
    Risposte
    1. Gentile Sig.ra, il datore di lavoro ha l'obbligo di offrirle una nuova collocazione anche demansionata (c.d. repechage). Considerato che lo stesso aveva più punti vendita credo che ci siano i presupposti per esperire un ricorso innanzi al Giudice del Lavoro. Inoltre, il cambio del datore di lavoro non fa venire meno l'obbligo (che è posto in capo alla società e non al soggetto imprenditore). Per maggiori info può contattarmi alla mail: lavoro.graziano@email.it

      Elimina
  2. Ciao! Il 12 dicembre scsde il mio contratto di 18 mesi presso un call center che assume solo con agevolazioni, in pratica fa perennemente corsi di formazione per nuove assunzioni con altrettante nuove agevolazioni.come posso esercitare questo diritto ? Come va impostata la richiesta di avvalermene?

    RispondiElimina
  3. Buonasera, sono stata licenziata x scadenza contratto (part.time) il 30 Settembre2013 e poiché il titolare della ditta (market alimentare) lavora solo con contratti a termine e non puo'assumermi di nuovo subito ma dopo un certo periodo, gradirei sapere se ho diritto a essere assunta prima di altre persone.Ho lavorato li' 7 mesi con 2 contratti a termine. Ho 53 anni. Grazie x eventuale risposta.

    RispondiElimina
  4. Buongiorno,
    a causa di cambio organizzazione sono stata licenziata da un contratto a tempo indeterminato.
    Essendo località turistica da Pasqua devono riassumere una persona ma con contratto a termine. A questo punto ho diritto di precedenza anche se non sarà più lo stesso contratto? Attendo gentile risposta. Saluti

    RispondiElimina
  5. SALVE VORREI SAPERE DOVE VA PRESENTATA LA DOMANDA DI PRECEDENZA PER ASSUNZIONI A BREVE TERMINE?

    RispondiElimina